مستخدم:Ahmad-12-aburmaila/ملعب

ماهية التحكيم : عرف التحكيم عبر التاريخ كوسيلة لفض المنازعات الفردية والجماعية في نطاق المعاملات المدنية والتجارية والدولية ومنها الداخلية إلا انه في الفترة الأخيرة وفي ظل النظام العالمي الجديد اكتسب أهمية بالغة خصوصا في ظل التطور المذهل في وسائل الاتصال وحجم المبادلات بين الدول لما يمتاز به من سهولة في إجراءاته وتحرره من القيود والتعقيدات الموجودة في النظم القانونية الداخلية من ناحية أخرى وبالتالي فان الأهمية العملية للتحكيم كوسيلة لتسوية المنازعات الإدارية تحتاج إلى دراسة متخصصة وخاصة بعد التطورات الاقتصادية والاستثمارية السريعة وزيادة حجمها وتداخلها لمواكبة التطور الحاصل في التعديلات التشريعية الخاصة بالتحكيم لتتفق مع الدور الذي يقوم به في حسم المنازعات . وقد تعددت تعريفات التحكيم من ناحية الفقهية والتشريعية وسنعرضها بإيجاز على النحو اللآتي: التعريفات التشريعية للتحكيم : عرف المشرع الفلسطيني في المادة (1) التحكيم بأنه" وسيلة لفض نزاع قائم بين أطرافه وذلك بطرح موضوع النزاع أمام هيئة التحكيم للفصل فيه" عرفه المشرع المصري بأنه " اتفاق الطرفين على الالتجاء الى التحكيم لتسوية كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو قد تنشا بمناسبة علاقة قانونية معينة عقدية أو غير عقدية " عرفه المشرع الأردني بأنه" الاتفاق الخطي المتضمن إحالة الخلافات القائمة أو المقبلة على التحكيم سواء كان اسم المحكم أو المحكمين مذكورا في الاتفاق او لم يكن "

التعريفات الفقهية للتحكيم : أولا: عرف التحكيم : "نظام قانوني يتم بواسطته الفصل في بحكم ملزم في نزاع قانوني بين طرفين أو أكثر بواسطة شخص أو أشخاص من الغير يستمدون مهمتهم من اتفاق أطراف النزاع" ثانيا : عرف التحكيم : " نظام قضائي خاص يختار فيه الأطراف قضاتهم ويعهدون إليه بمقتضى اتفاق مكتوب بمهمة تسوية المنازعات التي قد تنشأ أو نشأت بالفصل بينهم بخصوص علاقاتهم التعاقدية والتي يجوز حسمها بطريق التحكيم وفقا لمقتضيات القانون والعدالة وإصدار قرار قضائي ملزم لهم. "

ثالثا: عرف التحكيم : "آلية تبتغي حسم نزاع يتعلق بالروابط بين شخصين أو أكثر من قبل شخص أو أكثر من الأغيار المحكم أو المحكمين ويستمد هؤلاء سلطتهم من اتفاق خاص ويحكمون فيه استنادا إلى هذا الاتفاق دون أن يكونوا مكلفين من قبل الدولة بالقيام في هذه المهمة".

ومن أهم السمات التي يتمتع بها التحكيم : 1. التحكيم وسيلة بديلة لحل المنازعات 2. التحكيم وسيلة اتفاقية لحل المنازعات 3. التحكيم نظام قانوني 4. التحكيم نظام قضائي 5. التحكيم نظام آني ومؤقت المطلب الأول : ايجابيات وسلبيات التحكيم أولا: ايجابيات التحكيم : 1. اختيار شخص محل ثقة في التحكيم يستطيع الأطراف اختيار شخصا محل ثقتيهما ليكون قاضيا بينهم في النزاع أما في القضاء العادي فان الطرف يلتجأ إلى المحكمة دون أن يعرف مقدما القاضي الذي سينظر قضيته. 2. توفر الخبرة القانونية المتميزة : في التحكيم يمكن للأطراف اختيار شخص له خبرة قانونية متميزة أو خبرة خاصة في نوع التجارة او المقاولة أو في الموضوع أيا كان الذي يقوم بشأنه النزاع. 3. توفير الوقت والاقتصاد: التحكيم في القانون الفلسطيني لم يخضعه المشرع الى طرق الطعن المقررة في الاحكام القضائية وبالتالي فان هذا يؤدي إلى توفير الوقت والاقتصاد حيث أن الأطراف يستطيعون الاتفاق على ميعاد قصير للتحكيم وهذا الأمر غير متاح في القضاء العادي حيث يتم الطعن بالاستئناف والنقض. 4. تطبيق قواعد العدل والإنصاف: للطرفين في التحكيم أن يتفقوا على تخويل هيئة التحكيم الفصل في النزاع وفقا لقواعد العدل والإنصاف وعندئذ لا تلتزم هيئة التحكيم بتطبيق القانون بل تفصل في النزاع وفقا لما تراه محققا للعدالة وعي في هذا يمكنها أن تنتهي إلى حكم يرضي الطرفين ويبقي العلاقات الطيبة. 5. تمكن الأطراف من تطبيق قانون آخر غير قانون دولته: في التحكيم يتمكن الأطراف من تطبيق القواعد القانونية في أي قانون لدولة أجنبية أو تلك التي يتضمنها نظام قانوني معين وهو ما يمكن الأطراف من تطبيق القانون الذي يثقون في سلامة قواعده أما القضاء العادي يلتزم القاضي بتطبيق قانون دولته او القانون الذي تحيل إليه قواعد الإسناد.

6. اتفاق الأطراف على الإجراءات المناسبة: في التحكيم يستطيع الأطراف الاتفاق على الإجراءات التي يرونها مناسبة لحل ما بينهم من نزاع وقد يكون نزاعا بسيطا يتطلب إجراءات بسيطة أما القضاء العادي يلتزم القاضي بتطبيق القانون الإجرائي الساري في دولته. 7. السرية يتميز التحكيم بتجنب التعرض لعلانية القضاء العادي ففي القضاء العادي يوجب أن تتم إجراءات التقاضي في المحاكم علنا حيث يوجب تلاوة الحكم علنا ويجيز نشره اما التحكيم يجري دون علانية ومن شان التحكيم أن يخفف من حدة النزاع وبالتالي تستمر العلاقات الودية . 8. تخفيف العبء على محاكم الدولة التحكيم يخفف العبء على محاكم الدولة حيث أن كثرة القضايا من شأنه أن يودي إلى تراكم القضايا وبالتالي طول أمد النزاع.

سلبيات التحكيم: 1. كلفة نفقات التحكيم : في التحكيم يتحمل الأطراف ابتداء مصاريف التحكيم وأتعاب المحكمين حيث أن القضاء العادي لا يدفع الأطراف أتعابا للقاضي ولا يتحمل المدعي ابتداء إلا رسوم بسيطة ولا يحكم بالمصاريف إلا على من خسر الدعوى وبعد الانتهاء من الخصومة بشكل نهائي.

2. طول إجراءات التحكيم: قد تطول إجراءات التحكيم بالرغم من تميزه بالسرعة بسبب عدم قيام احد الأطراف باختيار بتعيين محكم الذي له اختياره أو عدم اتفاق الأطراف على المحكم الوحيد او بسبب التمسك ببطلان الاتفاق أو عدم شموله لما يثار في التحكيم من منازعات. 3. عدم إمكانية توسيع نطاق الخصومة في التحكيم: في التحكيم إذا تفرع عن النزاع الذي اتفق الأطراف على التحكيم بشأنه إلى نزاعات أخرى مرتبطة به أو مس مصالح أشخاص آخرين أو كان من اللازم إدخالهم في التحكيم للحصول على حماية قضائية كاملة فانه لا سبيل من توسيع نطاق التحكيم دون رضاء الأطراف عن ذلك ولكن نطاق الخصومة أمام القضاء يمكن أن يتوسع من ناحية موضوعية( الطلبات المرتبطة به ) ومن ناحية الأشخاص (تدخل الغير والإدخال) دون رضائهم جميعا. 4. عدم تسبيب قرارات التحكيم عدم تسبيب وعدم النشر لا يكونان اتجاها عاما في التحكيم يمكن الاسترشاد به ولا سوابق قضائية يمكن الاستعانة بها مستقبلا. 5. عدم توافر الضمانات القضائية في التحكيم : اللجوء إلى التحكيم يحرم أطرافه من ضمانات قضائية كثيرة كالتكوين العلمي والقانوني للقاضي فالمحكم غالبا ما يكون متخصصا في موضوعات محددة وثقافة وخبرة قانونية ولا تساعده على تحقيق العدالة. وكما أن صدور قرار التحكيم في غير مصلحة احد الأطراف لا يجيز له الاعتراض عليه بل ورفع دعوى جديدة أمام القضاء هذا يحرمه من ضمانة مهمة هي حق اللجوء إلى القضاء والطعن في الحكم. 6. عدم موضوعية التحكيم عدم موضوعية التحكيم في نظر بعض الفقهاء وهو ما يمكن تلافيه بحسن اختيار المحكم وهي مسالة تقع أساسا على عاتق الأطراف، وأيضا من ممكن لجوء الأطراف إلى بعض مؤسسات ومراكز التحكيم المنحازة.

المطلب الثاني: أنواع التحكيم: 1. التحكيم الاختياري والتحكيم الإجباري: يكون التحكيم اختياريا إذا كان الالتجاء إليه بإرادة الأطراف وهذا هو التحكيم بالمعنى الصحيح فأساس التحكيم هو إرادة الأطراف وبالرغم من أن أساس التحكيم الاختياري هو الإرادة الحرة بين الطرفين إلا أن الواقع العملي يشهد أحيانا تحكيما اختياريا يضطر فيه أحد الأطراف إلى قبوله بسبب القوة الاقتصادية للطرف الآخر وحاجة الطرف الأول إلى إبرام العقد الأصلي معه لما يقدمه من تمويل . وهناك تحكيم إجباري حيث يجب على الأطراف الالتجاء إليه لحل المنازعات المتعلقة بروابط قانونية معينة وعادة ما يرد هذا التنظيم في قانون خاص ينص على هيئة التحكيم لها ولاية النظر في المنازعات الناشئة عن تطبيق هذا القانون فيلتزم الأطراف باللجوء إليه بدلا من الالتجاء إلى القضاء العام . 2. التحكيم المحلي: يكون التحكيم محليا بالاستناد إلى المادة (3) من قانون التحكيم رقم (3) لسنة 2000 " إذا لم يتعلق بالتجارة الدولية وكان يجري في فلسطين " فالتحكيم يكون محليا اذا توافر فيه شرطان مجتمعان: 1ـ عدم تعلقه بالتجارة الدولية 2ـ إن يجري في فلسطين . 3. التحكيم الأجنبي: يكون التحكيم أجنبيا استنادا إلى الفقرة الثالثة من المادة (3) من قانون التحكيم الفلسطيني رقم (3) لسنة 2000 " إذا جرى خارج فلسطين " أي أن التحكيم يكون إذا جرى خارج فلسطين فانه يكون أجنبيا بصرف النظر عن تعلقه بالتجارة الدولية من عدمه وعن جنسية الأطراف ومحل إقامتهم وجنسية المحكم وموضوع النزاع والقانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع أو على إجراءات التحكيم .

4. التحكيم الدولي: يكون التحكيم دوليا استنادا إلى الفقرة (2) من المادة (3) من قانون التحكيم الفلسطيني " إذا كان موضوعه نزاعا يتعلق بمسألة من المسائل الاقتصادية أو التجارية أو المدنية وذلك في الأحوال الآتية : 1 إذا كانت المراكز الرئيسية لأطراف التحكيم تقع في دول مختلفة وقت إبرام اتفاق التحكيم فإذا كان لأحد الأطراف أكثر من مركز أعمال فالعبرة بالمركز الأكثر ارتباطا باتفاق التحكيم أما إذا لم يكن لأحد الأطراف مركز إعمال فالعبرة بمحل إقامته المعتاد . 2ـ إذا كان موضوع النزاع الذي يشمله اتفاق التحكيم مرتبطا بأكثر من دولة. 3ـ إذا كان المركز الرئيس لأعمال كل طرف من أطراف التحكيم يقع في نفس الدولة وقت إبرام اتفاق التحكيم وكان احد الأماكن الآتية في دولة أخرى: 1) مكان إجراء التحكيم كما عينه اتفاق التحكيم 2) مكان تنفيذ جانب جوهري من الالتزامات الناشئة عن العلاقة التجارية او التعاقدية بين الأطراف 3) المكان الأكثر ارتباطا بموضوع النزاع." 5. التحكيم العادي والتحكيم مع التفويض الصلح: التحكيم العادي هو التحكيم الذي يطبق فيه المحكم قواعد القانون الموضوعي يبنما التحكيم مع التفويض بالصلح يطبق فيه المحكم قواعد العدالة والإنصاف. 6. التحكيم الحر والتحكيم المؤسسي: التحكيم الحر هو التحكيم الذي يقوم فيه الأطراف أنفسهم وفقا لما يخوله لهم القانون باختيار المحكمين واختيار قواعد التحكيم وإجراءاته بعيدا عن أي مركز دائم أو مؤسسة دائمة للتحكيم الحر ميزاته المستمدة من الثقة التي يوليها الطرفان في المحكم الذي يختارانه ومن إمكانهما الاتفاق على إجراءات التحكيم المناسبة .

التحكيم المؤسسي: هو التحكيم الذي يقوم فيه الأطراف بالاتفاق على أن يتم التحكيم بواسطة مركز دائم للتحكيم أو مؤسسة دائمة سواء كانت وطنية أو دولية ويتم التحكيم وفقا لنظام هذا المركز وإجراءاته .وقد يقوم المركز أيضا بتعيين المحكمين أو احدهم حسب اتفاق الطرفين أو يقوم بمراجعة حكم التحكيم حسب تنص عليه لائحته. المطلب الثالث: صور اتفاق التحكيم الاتفاق على اللجوء إلى التحكيم لحسم نزاع ما يتم استخدامه بإحدى الصورتين احدهما تسمى بشرط التحكيم والأخرى يطلق عليها مشارطه التحكيم. 1. شرط التحكيم: هو اتفاق المتعاقدين عند التعاقد وقبل أن يحدث النزاع على إدراج شرط التحكيم بالعقد يلزم الطرفين بإحالة كل ما يثور بينهم من منازعات أو خلافات على محكم سواء تعلق الأمر بتنفيذ العقد أو تفسيره. 2. مشارطه التحكيم: هو اتفاق يبرمه الطرفان منفصلا عن العقد الأصلي وذلك للجوء إلى التحكيم في صدد نزاع قائم فعلا بينهما حيث انه يبرم بعد نشوء النزاع وبعد اتضاح معالم هذا النزاع بين الأطراف لهذا السبب اشترطت معظم القوانين تحديد موضوع النزاع بشكل واف وإلا كانت باطلة وقد اخذ قانون التحكيم الفلسطيني بهذا الشرط في المادة (4/5)" إذا تم الاتفاق على التحكيم بعد نشوء النزاع فيجب إن يتضمن الاتفاق على موضوع النزاع وإلا كان باطلا " والمقصود بتحديد موضوع النزاع هو تحديد طبيعة النزاع بشكل معقول وواضح كاف لإزالة الجهالة الفاحشة ولكن دون الحاجة إلى ذكر جميع التفاصيل. ويمكن أن تبرم مشارطه تحكيم دون أن يسبقها شرط التحكيم ويمكن أن تبرم مسبوقة بهذا الشرط ولا يؤدي إبرام المشارطة إلى إلغاء شرط التحكيم الذي ابرم قبلها إلا إذا اتفق الأطراف على غير ذلك .

المبحث الثالث: الاتفاق على التحكيم في العقود الإدارية ان الاتفاق على التحكيم في العقد الإداري فرضته أساسيات مهمة من بينها محاولة تقليص عدد القضايا المطروحة إما جهاز القضاء الإداري ويمكن تعريفه بأنه :" طريقة ودية لحسم النزاع من طرف سلطة المحكم يستمد سلطته من اتفاق الأطراف وليس من تصريح الدولة أو مؤسسة دولية " ونظرا لأهمية التحكيم في العقود الإدارية كوسيلة للهروب من العيوب المنسوبة إلى القضاء العادي من حيث بطء إجراءات التقاضي والتعقيدات أصبح ينظر إلى نظام التحكيم كضرورة قانونية يجب القيام بها لحل نزاع نشا أو قد ينشا عن علاقة قانونية معينة تعاقدية أو غير تعاقدية . وفي نطاق هذا المبحث سوف نتناول أربعة مطالب: المطلب الأول: شروط اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية لجواز اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية شرط إجرائي أتى به القانون المصري رقم (9) لسنة 1997 المعدل للقانون رقم (27) لسنة 1994 بشان ضرورة الحصول موافقة الوزير المختص أو من يقوم مقامه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية ويتمثل هذا الشرط: الشرط الأول: الإذن باللجوء إلى التحكيم : نصت المادة الأولى من القانون رقم (9) لسنة 1997 على إضافة فقرة من المادة الأولى من القانون التحكيم رقم (27) لسنة 1994 ليكون نصها كالآتي " وبالنسبة إلى منازعات العقود الإدارية يكون الاتفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص او من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية ولا يجوز التفويض في ذلك " ويتضح من هذا النص من إجازته للتحكيم في العقود الإدارية بكافة صورها إلا انه قيد هذه الوسيلة بضرورة الحصول على موافقة الوزير المختص الذي يدخل نزاع التحكيم من ضمن اختصاص وزارته وأجاز القانون لمن يتولى اختصاصات الوزير في الأشخاص الاعتبارية الإذن بتسوية نزاع يتعلق بعقد إداري بواسطة التحكيم وقد حظر النص على الوزير المختص أو من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية تفويض غيرهم في الموافقة على تسوية نزاع يتعلق بعقد إداري في نطاق اختصاصهم بواسطة التحكيم . الشرط الثاني : أخد رأي الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع وفقا لنص المادة (58) من القرار بالقانون رقم (47) لسنة 1972 بشان مجلس الدولة فانه يتعين على وزارات ومصالح الدولة وهيئاتها العامة أخد رأي الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع بمجلس الدولة قبل إبرام أو إجازة أو تنفيذ قرار المحكمين في عقد إداري متى زادت قيمته عن خمسة ألاف جنيه حيث يتعين استفتاء الإدارة المختصة قبل الإقدام على ذلك . وعلى الرغم من ضرورة أخد رأي الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع بمجلس الدولة بالنسبة للاتفاق على التحكيم في مثل هذه العقود إلا إن رأيها هو من قبيل الآراء الاستشارية التي بوسع الإدارة مخالفتها دون أن يوصم تصرفها بالبطلان ولكن لا يجوز التغاضي عن طلبه حيث يؤدي مثل هذا التغاضي إلى بطلان اتفاق التحكيم لان طلب الرأي في مثل هذه الحالة شكل جوهري يجب احترامه بغض النظر عن العمل به لان هذا الرأي يصدر من جهة قضائية رفيعة المستوى لتسترشد به جهة الإدارة وفي إغفال طلبه تفويت للغاية التي من اجلها وضع المشرع نص المادة (58) من القرار بقانون لسنة 1972.

المطلب الثاني: مبررات اللجوء إلى اتفاق التحكيم في العقد الإداري من مبررات اللجوء إلى التحكيم كوسيلة بديلة لحل المنازعات : 1) الطابع الإجرائي البسيط على عكس القضاء الذي يمتاز بإجراءات طويلة ومتعدد الدرجات نجد في التحكيم أن الأطراف الخصومة هم الذين يحددون إجراءات التحكيم وميعاد صدور القرار فيه وتختصر درجات التقاضي ومراحله حيث تصدر هيئة التحكيم حكم بات غير قابل للطعن فيه بالطرق المقررة في الأحكام القضائية وقابل للتنفيذ الفوري . 2) الطابع السري: من أهم ما يتميز به نظام التحكيم السرية في المداولات وإصدار قرارات تحكيمية سرية هذه السرية تحد من تضخيم النزاع وقد تؤدي إلى التسوية الودية على عكس القضاء الذي تتسم إجراءاته بالعلانية وقد تساهم هذه العلانية في تزكية الصراع من جديد.